Nhiều thuận lợi hơn

Nhìn tổng thể, dự thảo nghị định này có nội dung cốt lõi là khẳng định những quy định trong cam kết của Việt Nam được áp dụng trực tiếp và thay thế pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp pháp luật Việt Nam và cam kết mâu thuẫn nhau thì áp dụng các quy định thuận lợi hơn cho nhà đầu tư.

Tương tự Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 của Quốc hội ngày 29-11-2006, dự thảo nghị định này cũng quy định về các trường hợp mà nhà đầu tư nước ngoài được ưu tiên khi đầu tư vào Việt Nam.

Theo quy định tại điều 4 dự thảo, thành viên công ty TNHH, cổ đông công ty cổ phần có quyền thỏa thuận trong điều lệ công ty các vấn đề sau: số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp hội đồng thành viên (HĐTV), đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ); thể thức thông qua quyết định của HĐTV, ĐHĐCĐ; các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của HĐTV, ĐHĐCĐ; tỷ lệ đa số phiếu cần thiết để thông qua quyết định của HĐTV, ĐHĐCĐ. Những quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp về các vấn đề trên sẽ bị thay thế bởi sự thỏa thuận của các thành viên, cổ đông. Điều này tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư trong việc lựa chọn phương án quản trị nội bộ hợp lý nhất, hiệu quả nhất. Ngoài ra dự thảo cũng quy định rõ Nghị quyết 71/2006/NĐ-CP được áp dụng đối với cả nhà đầu tư trong nước, phủ nhận một số ý kiến cho rằng nghị quyết này chỉ áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài.

Theo quy định tại khoản 1, điều 8 dự thảo thì nhà đầu tư nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ không hạn chế của các doanh nghiệp Việt Nam đang hoạt động trong tất cả các lĩnh vực, trừ các trường hợp hạn chế đã được pháp luật quy định. Quy định này cùng với quy định có nội dung tương tự tại điều 10 Nghị định 139/2007/NĐ-CP đã mở ra một phương thức mới để các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam mà không cần phải tiến hành lập dự án đầu tư đồng thời với việc thành lập tổ chức kinh tế. Nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần “nhờ” người Việt Nam thành lập doanh nghiệp, sau đó mua lại toàn bộ doanh nghiệp kia. Như vậy, không cần phải thực hiện những thủ tục phức tạp, nhà đầu tư nước ngoài vẫn có thể dễ dàng bỏ vốn đầu tư vào Việt Nam. Về mặt pháp lý thì doanh nghiệp trên được đối xử như một doanh nghiệp trong nước vì nó được thành lập bởi người Việt Nam, nhưng trên thực tế nó lại là vỏ bọc cho nhà đầu tư nước ngoài. Thiết nghĩ đây cũng là một thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn vì đầu tư theo cách này, nhà đầu tư nước ngoài giảm thiểu tối đa những rắc rối do thủ tục đầu tư tạo ra. Và trên thực tế hiện nay các nhà đầu tư nước ngoài mua lại các doanh nghiệp Việt Nam đang trở nên ngày càng phổ biến.

Một thuận lợi nữa mà nhà đầu tư nước ngoài được hưởng theo quy định tại điều 11 dự thảo nghị định là bãi bỏ các quy định về điều kiện bắt buộc xuất khẩu, chế biến, sử dụng nguyên liệu trong nước và điều kiện áp dụng ưu đãi đầu tư căn cứ vào việc đáp ứng yêu cầu chế biến, sử dụng nguyên liệu trong nước.

Theo quy định tại điều 13 dự thảo nghị định thì trong trường hợp có sự khác nhau về cùng một vấn đề giữa cam kết WTO và các cam kết song phương của Việt Nam, nhà đầu tư của quốc gia ký cam kết song phương được lựa chọn điều kiện đầu tư thuận lợi nhất. Ngoài ra nhà đầu tư của quốc gia ký cam kết song phương còn được hưởng sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Việt Nam dành cho nhà đầu tư của bất kỳ quốc gia nào. Những quy định này tạo ra cơ hội rất lớn cho các nhà đầu tư. Có lẽ đây cũng là yêu cầu bắt buộc của quá trình hội nhập.

Những hạn chế

Điều 8 dự thảo quy định rõ: nhà đầu tư nước ngoài không được phép góp vốn, mua cổ phần trong một số lĩnh vực cũng như chỉ được phép góp vốn, mua cổ phần phù hợp với hạn chế về tỷ lệ sở hữu nước ngoài được quy định đối với từng ngành, phân ngành dịch vụ.

Trong trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau theo quy định tại Biểu cam kết dịch vụ thì doanh nghiệp đó chỉ được nhận vốn góp, bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài theo quy định đối với ngành nghề có tỷ lệ sở hữu nước ngoài thấp nhất. Như vậy, nếu doanh nghiệp có 49% vốn điều lệ thuộc sở hữu của bên nước ngoài thì doanh nghiệp đó không thể đăng ký thêm ngành nghề mà bên nước ngoài chỉ được sở hữu tối đa nhỏ hơn 49%.

Trường hợp doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau và trong số đó có ít nhất một ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài không được phép góp vốn, mua cổ phần thì doanh nghiệp đó không được nhận vốn góp, bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài. Điều này dẫn đến hệ quả là nếu doanh nghiệp có một phần vốn điều lệ thuộc sở hữu của bên nước ngoài thì doanh nghiệp đó không được đăng ký kinh doanh thêm ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài không được phép góp vốn, mua cổ phần.

Một số vấn đề cần làm rõ

Theo quy định tại khoản 20, điều 4 Luật Doanh nghiệp thì quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh. Như vậy, doanh nghiệp Việt Nam là tất cả các doanh nghiệp được thành lập theo pháp luật Việt Nam. Thế nhưng tại khoản 13, điều 2 dự thảo lại định nghĩa: “Doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp được thành lập, hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, trong đó một hoặc nhiều tổ chức, cá nhân Việt Nam sở hữu từ 51% trở lên phần vốn góp hoặc cổ phần của doanh nghiệp đó”. Như vậy, theo định nghĩa của dự thảo thì không phải bất cứ doanh nghiệp nào được thành lập theo pháp luật Việt Nam cũng là doanh nghiệp Việt Nam.

Theo quy định tại khoản 14, điều 2 dự thảo thì “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp được thành lập, hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam, trong đó một hoặc nhiều tổ chức, cá nhân nước ngoài sở hữu từ 50% trở lên phần vốn góp hoặc cổ phần của doanh nghiệp đó”. Còn theo quy định tại khoản 6, điều 3 Luật Đầu tư thì “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”. Như vậy, khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong trường hợp này cũng có sự mâu thuẫn. Theo quy định của Luật Đầu tư thì cứ có phần vốn góp, cổ phần của bên nước ngoài bất cứ nhiều ít thế nào thì cũng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Còn theo quy định của dự thảo nghị định này thì bên nước ngoài phải sở hữu ít nhất 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp thì doanh nghiệp đó mới là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Thiết nghĩ ban soạn thảo nên sửa đổi hai khái niệm trên cho thống nhất với Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, đồng thời cũng cần phải thống nhất lại tỷ lệ, tránh tình trạng có doanh nghiệp không biết xếp vào loại nào nếu cứ để tỷ lệ như trong dự thảo nghị định. Ví dụ như doanh nghiệp 50,5% vốn điều lệ là của phía Việt Nam, 49,5% vốn điều lệ là của phía nước ngoài.

Theo TBKTSG